Art. 41 bis o.p.: fondamenti del c.d. “carcere duro”.

Analisi giuridica della struttura e fonti normative relative all’art. 41 bis o.p.

Introduzione dell’Ordinamento Penitenziario in Italia: adeguamento ai precetti costituzionali

Come nasce l’art. 41 bis o.p. di cui tanto si parla oggi? Quali presupposti storici hanno portato il legislatore all’approvazione di una norma tanto severa nei confronti di alcuni detenuti? Per rispondere a queste domande è indispensabile tornare indietro nel tempo di circa 40 anni. Quando (Governo Moro) il legislatore adeguò l’ordinamento italiano alle previsioni costituzionali riguardanti la funzione della pena.

Fu così approvata la L. n. 354/1975. Rubricata “Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà”. A mezzo della quale fu definitivamente superato il vecchio regolamento carcerario fascista del 1931 che prevedeva il carcere come un’istituzione chiusa. Connotata da una rigida separazione tra l’ambiente carcerario ed il mondo esterno.

Infatti con l’avvento, nel 1948, dell’odierna carta costituzionale fu introdotto l’art. 27 co. 3 il quale statuì il principio della funzione rieducativa della pena. La volontà del costituente era chiara: occorreva includere attività e misure di natura trattamentale volte al reinserimento sociale del detenuto. Operando un superamento della mera finalità custodialistica della pena reclusiva e tramutando, l’aspetto afflittivo della pena, in mezzo per tendere al recupero sociale del reo mediante il suo trattamento individualizzato.

Già dal primo articolo dell’ordinamento penitenziario si riscontrano quindi le prime disposizioni ossequiose ai dettami costituzionali. Dispone così l’art. 1 o.p., rubricato “trattamento e rieducazione”. Il trattamento penitenziario deve essere conforme ad umanità e deve assicurare il rispetto delle dignità della persona. Nei confronti dei condannati e degli internati deve essere attuato un trattamento rieducativo che tenda, anche attraverso i contatti con l’ambiente esterno, al reinserimento sociale degli stessi.

Il trattamento è attuato secondo un criterio di individualizzazione in rapporto alle specifiche condizioni dei soggetti. Dello stesso tenore è l’art 13 o.p. il quale prevede che il trattamento penitenziario deve rispondere ai particolari bisogni della personalità di ciascun soggetto. E che, nei confronti dei condannati e degli internati, è predisposta l’osservazione scientifica della personalità per rilevare le carenze fisiopsichiche e le altre cause del disadattamento sociale.

È posta, quindi, l’attenzione sulla necessità di un’osservazione scientifica individuale della personalità di ciascun detenuto. Per poi creare un programma idoneo di recupero. Il legislatore con la legge del ’75 positivizza, così, due princìpi guida per il recupero del reo.

  • il principio di discontinuità della pena, il quale permette al reo di riallacciare periodicamente i rapporti umani, a partire da quelli familiari.
  • il principio di flessibilità della pena, in base al quale il magistrato di sorveglianza controlla periodicamente il comportamento del detenuto. Osserva il divenire della sua personalità e accerta l’eventuale partecipazione del recluso al processo rieducativo. E, nel caso, concedere una riduzione di pena.

Ma questa riforma incontrò ben presto alcuni rilevanti problematiche. Le quali, intralciarono la sua sostanziale applicazione. Spesso le strutture carcerarie erano inadeguate a quei processi rieducativi previsti dalla legge, ed inadeguato era anche il personale. Le carceri, già negli ’80, registravano carenze di posti e risultavano essere affollate. Con conseguente reale difficoltà per l’attuazione del trattamento individuale.

Da ciò ne scaturiva che, molto spesso, il detenuto recluso, appena scontata la pena e rimesso in libertà, cadeva nella recidiva (semplice o aggravata). Segnale, questo, del fallimento del tentativo di rieducazione proposto dal costituente. La situazione non è poi migliorata in seguito. Secondo i dati prodotti dall’ISTAT nel 2013 erano ben 62.536 i detenuti per 47.709 posti. Dei reclusi soltanto il 20% era occupato in piccole attività lavorative e\o frequentava corsi scolastici. Certamente ben più alta era l’ambizione del legislatore del 1975.

Prima formulazione dell’art-41 bis: L.n.663/1986

Nel contesto appena descritto fu approvata la legge n. 663/1986. “Modifiche alla legge sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà”. La quale diede vita alla prima versione dell’art. 41 bis. Questa legge fu denominata “legge Gozzini” per il suo promotore (Mario Gozzini, esponente del Partito Comunista Italiano). Approvata con ampio consenso nelle aule parlamentari, riscontrò il voto contrario del solo Movimento Sociale Italiano.

La ratio dell’intervento legislativo era, ancora una volta, quella di valorizzare l’aspetto rieducativo della carcerazione rispetto a quello punitivo. Furono così introdotte una serie di disposizioni in materia di detenzione. Quali i permessi premio, l’affidamento al servizio sociale, la detenzione domiciliare, la semilibertà. Ancora, la libertà condizionale, la liberazione anticipata e la non menzione della condanna nel casellario giudiziale.

In più, l’art. 10 della L. n. 663/1986, abrogò l’art. 90 o.p. introducendo la prima lettura dell’art. 41 bis (“Situazioni di emergenza”). A differenza dell’art. 90 o.p., il 41 bis o.p. (prima formulazione) riferiva la sua applicazione a casi eccezionali di rivolta o ad altre gravi situazioni di emergenza, circoscrivendo solo ad esse l’operatività della norma.

L’art. 90 o.p., invece, si rimembra, indicava generalmente “gravi ed eccezionali motivi di ordine e sicurezza”. Attribuendo, in questo modo, alle autorità, un margine più ampio di discrezionalità nell’applicazione della norma. Interessante è anche la collocazione sistematica delle due disposizioni. Mentre, difatti, l’art. 90 si poneva come norma di chiusura, il 41 bis faceva sì che esso assumesse il ruolo di sanzione di comportamenti collettivi non altrimenti neutralizzabili.

Introduzione del comma 2 e lotta alla criminalità organizzata: L. n. 356/1992

L’art. 41 bis o.p., nella sua prima formulazione, aveva come unico scopo quello di porre rimedio a stati transitori di crisi di origine ambientale. Veniva quindi utilizzato solo se si verificavano avvenimenti tali da mettere in discussione la sicurezza interna del carcere. L’introduzione del regime speciale per gli appartenenti alle organizzazioni criminali mafiose avvenne ad opera dell’art. 19 del D.L. n. 306/1992.

Quest’ultimo introdusse il comma 2 nelle fattispecie regolate dal 41 bis, anche se, almeno inizialmente, non ebbe applicazione immediata. All’indomani della strage avvenuta in Via d’Amelio (19.07.1992, in cui perse la vita il giudice Borsellino, esponente massimo della lotta alle mafie) il decreto legge fu prontamente convertito nella L. n. 356/1992 che confermò il predetto comma secondo.

Giova rammendare che in quel preciso momento storico l’Italia versava in uno stato di forte difficoltà. Un’emergenza forse mai vissuta prima. Cosa Nostra decimava i migliori rappresentanti delle istituzioni impegnati nella lotta alla criminalità di stampo mafioso. Quasi sempre con metodi violenti come dimostrato dai ripetuti attentati dinamitardi. Con l’approvazione del comma secondo l’intento del legislatore fu quello di rispondere, con mezzi decisi, all’attacco frontale posto in essere dalla mafia siciliana. Di far cessare le posizioni di supremazia di alcuni detenuti “eccellenti” nei confronti di altri. E, talvolta, anche nei confronti degli stessi controllori penitenziari.

Per contrastare in modo sempre più netto il dilagante fenomeno criminale delle mafie il comma 2, nel corso del tempo, fu soggetto a varie modifiche (riforme con L. n. 279/2002 e L. n. 94/2009), le quali portarono alla formulazione attuale. Così è attualmente previsto che, ricorrendo gravi motivi di ordine e di sicurezza pubblica, anche a richiesta del Ministro dell’Interno, il Ministro della giustizia possa sospendere nei confronti dei detenuti o internati, l’applicazione delle regole di trattamento e degli istituti previsti dall’ordinamento penitenziario che potrebbero porsi in concreto contrasto con le esigenze di ordine e di sicurezza.

I destinatari di tale disposizione sono tutti i soggetti che abbiano compiuto delitti cui al primo periodo del comma 1 dell’art. 4 bis o.p.. O che, comunque, abbiano compiuto un delitto avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare l’associazione di tipo mafioso, in relazione ai quali vi sono elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con un’associazione criminale, terroristica o eversiva.

In particolare soggetti destinatari di tale disposizione sono anche i colpevoli per delitti di riduzione o mantenimento in schiavitù. Di prostituzione minorile, di pornografia minorile, di tratta di persone, di violenza sessuale di gruppo. Ancora, di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti (cfr. art. 4 bis o.p.). Questo regime speciale definito dal comma 2 venne applicato in maniera provvisoria sino al 2002. Quando diventò stabile nell’ordinamento penitenziario con la L. n. 279/2002 rubricata “Modifica degli artt. 4 bis e 41 bis della L. 26 luglio 1975 n. 354 in materia di trattamento penitenziario”.

La ratio della norma era chiara: poteva essere derogato il regime ordinario di trattamento dei singoli detenuti non (solo) per ragioni di sicurezza interna all’nistituto penitenziario ma (soprattutto) per ragioni di sicurezza pubblica esterna. In correlazione alla pericolosità qualificata del detenuto desunta dalla sua condotta in libertà.

Le ulteriori modifiche all’art. 41 bis

Come anticipato, dal 1992 al 2015, l’art. 41 bis o.p. è stato oggetto di alcune riforme che ne hanno dettagliato meglio la portata e specificato le condizioni. A tal proposito è indispensabile citare la L. n. 11/1998. Quest, ha introdotto per prima il comma 2 bis modificato dalla L. n. 279/2002, dalla L. n. 94/2009 e dalla L. n. 43/2015, fino a raggiungere la formulazione attuale.

Oggi è previsto che il provvedimento emesso ai sensi del comma 2 venga adottato con decreto motivato del Ministro della giustizia (anche su istanza del Ministro dell’interno) sentito l’ufficio del P.M. che procede alle indagini preliminari. Ovvero quello presso il giudice procedente, e acquisita ogni altra informazione presso la Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo. Si denota subito che, parlando di indagini preliminari, possa essere sottoposto alle misure speciali anche un soggetto solo indagato.

Inoltre è previsto che il provvedimento ministeriale abbia durata pari ad anni quattro (inizialmente due) e sia prorogabile per successivi periodi ciascuno pari ad anni due. Importante è capire come e quando possa essere prorogata la misura speciale. A tal proposito il comma 2 bis chiarisce che essa possa essere prorogata “quando risulta che la capacità di mantenere collegamenti con l’associazione criminale, terroristica o eversiva non è venuta meno. 

Tenuto conto anche del profilo criminale e della posizione rivestita dal soggetto in seno all’associazione. Della perdurante operatività del sodalizio criminale, della sopravvenienza di nuove incriminazioni non precedentemente valutate. Degli esiti del trattamento penitenziario e del tenore di vita dei familiari del sottoposto. Il mero decorso del tempo non costituisce, di per sé, elemento sufficiente per escludere la capacità di mantenere i collegamenti con l’associazione o dimostrare il venir meno dell’operatività della stessa”.

Da ultimo è interessante esaminare la disposizione del comma 2 quater (tralasciando la disamina del 2 ter, abrogato, e del 2 quinquies, sexies e septies, attinenti al reclamo e alle udienze processuali) introdotto con la riforma del 2002 (L. n. 279/2002) e modificato con la L. n. 94/2009. I detenuti sottoposti al regime speciale di detenzione devono essere ristretti all’interno di istituti a loro esclusivamente dedicati. Collocati preferibilmente in aree insulari. Ovvero, all’interno di sezioni speciali e logisticamente separate dal resto dell’istituto e custoditi da reparti specializzati della polizia penitenziaria.

Vengono poi di seguito esplicitate le previsioni relative al trattamento speciale cui al comma 2. Innanzitutto è disposta l’adozione di misure di elevata sicurezza interna ed esterna, idonee per prevenire :

  • Contatti tra il detenuto e l’organizzazione criminale di appartenenza o di attuale riferimento.
  • Contrasti con elementi di organizzazioni contrapposte.
  • Interazioni con altri detenuti o internati appartenenti alla medesima organizzazione ovvero ad altre.

Viene anche disposto il limite massimo di un colloquio al mese (con familiari o conviventi). Da svolgersi in locali attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti. Inoltre è disposto che i colloqui vengano sottoposti a controllo auditivo ed a registrazione. Per coloro che non effettuano colloqui vi è la possibilità di poter effettuare un colloquio telefonico al mese con durata massima di dieci minuti, sottoposto comunque a registrazione e videoregistrazione.

Sono inoltre limitati i beni e gli oggetti che possono essere ricevuti dall’esterno. La limitazione della permanenza all’ aperto, che non può svolgersi in gruppi superiori a quattro persone con durata non superiore a due ore al giorno. Infine è prevista l’adozione di tutte le necessarie misure di sicurezza volte a garantire l’assoluta impossibilità di comunicazione tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità e lo scambio di oggetti.

La previsione di tutte le limitazioni finora esposte nei confronti di soggetti condannati per reati di criminalità organizzata risponde ad un’esigenza, ancora attuale e tutt’altro che placata, di prevenzione in quanto, l’applicazione di un regime “ordinario” di trattamento penitenziario, potrebbe non interrompere la continuità relazionale tra il detenuto e l’associazione al fine della progettazione di programmi criminosi.

Attualità: il caso Paolello e il caso Riina

Non poche volte l’opinione pubblica ed i mass media hanno rivolto le loro attenzioni a casi eclatanti che hanno riguardato la tematica relativa al 41 bis. Di questi, due meritano di essere brevemente citati per la loro importanza e per il contributo giuridico offerto in tali occasioni.

Il primo caso risale al 2015 e vede come protagonista l’ex boss della “Stidda” Orazio Paolello. Nel suo curriculum criminale compaiono 34 condanne di cui cinque per strage e 41 tra omicidi tentati e/o consumati. Oltre alla condanna per associazione a delinquere finalizzata al traffico di droga. Paolello è stato sottoposto al “carcere duro” per circa 20 anni durante i quali, a mezzo dei suoi legali, è stata interpellata la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo relativamente alla compatibilità del 41 bis con la tutela dei diritti umani.

Il ricorrente, in regime di detenzione speciale ex art. 41 bis, co. 2 e 2 bis, lamentava la lesione dei propri diritti umani per essere stato sottoposto a trattamenti degradanti derivanti da costanti perquisizioni personali, videosorveglianza della cella, controllo della corrispondenza e limitazione dei contatti con l’esterno. Così, secondo il ricorrente, sarebbero stati lesi i suoi diritti fondamentali in relazione agli artt. 3, 8 e 13 CEDU, avanzando anche una pretesa risarcitoria nei confronti del Governo italiano.

Il Giudice europeo (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, sez. IV, 24.09.2015 – Paolello c. Italia, Ric. n. 37648/02), pronunciandosi sul caso Paolello, si allineò alla propria costante giurisprudenza. Affermando la compatibilità del regime detentivo del 41 bis o.p. con la CEDU in quanto ritenuto “non lesivo, di per sé, dei diritti umani del detenuto” e, pertanto, ne dichiarò il ricorso irricevibile. Precisarono i giudici di Strasburgo che l’applicazione di misure di detenzione restrittive dei diritti fondamentali del detenuto sono compatibili con la CEDU, laddove si rivelino, nel caso concreto, necessarie per salvaguardare la sicurezza dell’ambiente carcerario e per fronteggiare l’oggettiva pericolosità del detenuto.

Da ultimo, per completezza espositiva, si riporta brevemente anche il caso relativo a Salvatore Riina.

Soggetto pluripregiudicato e ritenuto uno dei più callidi e feroci criminali della storia italiana.

Arrestato nel 1993 ha passato gran parte della sua vita carceraria in regime differenziato ex art. 41 bis o.p.; nel 2017 il Riina ha rivolto istanza di differimento della pena o di detenzione domiciliare adducendo motivazioni legate allo stato di salute. Il Tribunale di sorveglianza di Bologna, investito da tale richiesta, ha emesso ordinanza di rigetto e il Riina ha presentato ricorso per Cassazione.

Qui i giudici della Suprema Corte, con sent. n. 27766/2017, hanno annullato con rinvio l’ordinanza del Tribunale bolognese, imponendo ai giudici di sorveglianza di “motivare meglio” il proprio provvedimento di rigetto. È importante specificare che, relativamente a questa vicenda, alcun ammonimento è stato emesso da parte della S.C. di Cassazione circa la compatibilità dell’art. 41 bis o.p. con le disposizioni costituzionali o europee.

Su questo caso meritano attenzione le parole del Procuratore di Catanzaro, dr. Nicola Gratteri (tra i magistrati oggi più esposti nella lotta alla ‘ndrangheta), il quale, proprio in merito al caso suesposto, dichiarò: “un boss può comandare anche solo con gli occhi. Anzi, non deve nemmeno muoverli gli occhi: la sua presenza fisica in un determinato posto è già esternazione di potere”.

Lo stesso magistrato ha poi chiarito, in merito al 41 bis o.p. che “le norme sono state pensate in modo efficiente, ma non sempre le strutture sono state adatte ad una concreta ed efficiente realizzazione, e ciò, nonostante gli sforzi della polizia penitenziaria.

Molti vecchi istituti non erano adatti a limitare la possibilità di comunicazione interna tra affiliati.

Più in generale si può dire che le regole del 41 bis sono state costruite operando un bilanciamento di interessi, tra il diritto dei detenuti a vivere pienamente gli spazi di libertà residui e il diritto della collettività e delle persone innocenti a non subire i gravi danni personali che sono conseguenza dei reati di mafia. Troppo spesso in questo bilanciamento hanno avuto la meglio i diritti dei detenuti.

Alla luce di tutto quanto esposto appare allora evidente l’importanza di questo speciale regime carcerario. Indubbiamente severo e drastico ma legittimo, in quanto volto a tutelare e difendere il tessuto sociale dalle interferenze criminali che possano scaturire dalla continuità di rapporti con l’esterno di una determinata frangia di detenuti. Sicuramente importante è tutelare i diritti di chi ha violato la legge e ne sconta la pena ma ancora più importante risulta essere la tutela dei diritti di chi, la legge, non l’ha mai violata.

 

Fabio Troilo
Fabio Troilo

L'avv. Fabio Troilo fa parte dell'Ordine degli Avvocati di Trani. Svolge la sua attività professionale nel contesto lavorativo di uno studio legale strutturato, a stretto contatto con la clientela, svolgendo la professione con la massima professionalità, precisione e curando costantemente la formazione giuridica e deontologica. Si occupa di più rami del diritto, in particolare: diritto penale, d.lgs. 231/01, diritto del lavoro, diritto assicurativo, diritto bancario, corporate law, risarcimento del danno derivante da responsabilità contrattuale od extracontrattuale, recupero crediti, contrattualistica e infortunistica stradale.

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